Conseils en matière de planification successorale qui peuvent contribuer à protéger les membres de la communauté LGBTQ+

Planification successorale
Au-delà de la richesse

Les lois en matière de succession et d’incapacité peuvent traiter les membres de la communauté LGBTQ+ différemment et avoir une incidence différente sur eux par rapport aux personnes qui ne font pas partie de cette communauté.

« Il arrive fréquemment, au sein de notre communauté, que la famille choisie, que votre réseau d’amis, d’alliés et de parents qui vous soutiennent, soient les gens dont vous souhaiteriez qu’ils puissent prendre des décisions clés pour vous si vous n’étiez pas en mesure de les prendre pour vous-même […] il se pourrait fort bien que la famille choisie soit très différente de votre plus proche parent reconnu sur le plan juridique. »
Darren Lund, associé chez Miller Thomson LLP

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Transcript

Orateur initial :

Bonjour, et bienvenue à Au-delà de la richesse avec votre animatrice, Leanne Kaufman, présidente et cheffe de la direction de RBC Trust Royal. Pour la plupart d’entre nous, parler de sujets comme le vieillissement, la fin de la vie et la planification successorale n’est pas facile. C’est pourquoi nous leur consacrons ce balado qui vous donne l’occasion d’en entendre parler tout en profitant des grandes connaissances de certains des meilleurs experts dans le domaine au pays. Aujourd’hui, nous voulons vous fournir des renseignements qui vous aideront à vous protéger, vous et votre famille, dans le futur. Voici votre animatrice, Leanne Kaufman.

Leanne Kaufman :

Les garanties juridiques varient à travers le pays quant à la façon dont les lois en matière de succession et d’incapacité traitent les couples non mariés et les couples mariés. Plusieurs couples LGBTQ+ sont non mariés ou en union libre et sont touchés par ces différences, y compris en ce qu’elles concernent les familles constituées. Les personnes LGBTQ+ peuvent se heurter à d’autres défis alors qu’elles avancent en âge ou lorsqu’elles sont frappées d’incapacité, s’agissant de trouver des services de soins ou des maisons de retraite où elles se sentent en sécurité par rapport à leur mode de vie. Pour les aider à se protéger, il est impératif que soient élaborés des plans appropriés en matière de succession et de soins de vieillesse. Par ailleurs, ceux qui disposent déjà de tels plans auraient avantage à les passer en revue afin de déterminer s’il y a lieu de les mettre à jour. La réalité est telle que les lois en matière de succession et d’incapacité peuvent traiter les membres de la communauté LGBTQ+ différemment et avoir une incidence différente sur eux par rapport aux personnes qui ne font pas partie de cette communauté, et certaines de ces lois doivent changer pour que l’on puisse intervenir à l’égard de plusieurs de ces enjeux.

Bonjour, mon nom est Leanne Kaufman et je vous souhaite la bienvenue au balado Au-delà de la richesse de RBC Gestion de patrimoine Canada. Je suis accompagnée aujourd’hui de Darren Lund, associé chez Miller Thomson LLP, qui se spécialise en droit successoral. Darren est fréquemment invité à prendre la parole et à s’exprimer par écrit sur les questions de planification successorale touchant les conjoints et les couples, l’usage judicieux des fiducies, la rédaction des testaments, les dons de bienfaisance, les questions de droit de la famille en matière d’administration et de planification successorales, de planification successorale pour les personnes handicapées, de procréation assistée et de conception posthume. Son expertise a été reconnue par The Best Lawyers in Canada et The Canadian Legal Lexpert Directory. Darren est actuellement président de la section Droit des fiducies et des successions de l’Association du Barreau de l’Ontario et ex-président du Comité d’examen législatif de la section Droit des fiducies et des successions. En 2022, il a été corécipiendaire du prix Widdifield Award décerné par la Fondation de l’Association du Barreau de l’Ontario pour son article intitulé « Why Estate Planning Matters for the LGBTQ+ Community ». Darren, permettez-moi de vous remercier chaudement de vous joindre à moi aujourd’hui pour parler de planification successorale et de la vieillesse pour les membres de la communauté LGBTQ+ en précisant pourquoi cela importe Au‑delà de la richesse.

Darren Lund :

Merci beaucoup, Leanne, je suis ravi d’être ici.

Leanne Kaufman :

Pourquoi ne commencerions-nous pas là où j’ai débuté ? En quoi la situation est-elle potentiellement différente pour les familles présentant des relations LGBTQ+ par rapport à des relations hétérosexuelles ?

Darren Lund :

Merci, Leanne. Je pense qu’il est important de situer cette question dans le contexte d’une tendance générale en faveur de l’égalité de traitement pour les couples au Canada. Ce phénomène a commencé à se manifester dans les années 60 et 70, alors que fut observée une tendance visant à consentir aux conjoints de fait un traitement égal à celui des conjoints mariés, dans un contexte de partenaires du sexe opposé. Par la suite, la situation a évolué et les mêmes droits furent éventuellement consentis des conjoints de fait de sexe opposé aux conjoints de fait de même sexe sans compter que, bien évidemment, est également accepté aujourd’hui le mariage civil pour les couples de même sexe. Si nous observons donc cette tendance générale en faveur d’une égalité de traitement, demeure un certain nombre d’aspects du droit à l’égard desquels les couples mariés et les couples non mariés sont traités différemment. Lorsqu’on examine les statistiques concernant les relations au sein de la communauté, même dans le recensement de 2021, elles montrent que 37 pour cent des couples de même sexe sont mariés alors que 77 pour cent des couples de sexe opposé le sont.

Ainsi donc, au sein de la communauté, on retrouve toujours une majorité d’unions de fait. Et lorsque ces relations sont traitées différemment, se pose un risque d’impact différent de ces lois. J’aimerais également souligner que, sur le plan de la constitution des familles, au vu des progrès réalisés à l’égard des technologies de procréation assistée, il s’agit d’une avenue vers laquelle se tournent de plus en plus de familles LGBTQ+ pour former leur famille. On a également observé une tendance en faveur de la réduction des obstacles liés à la reconnaissance des enfants issus du recours à la procréation assistée. Comme certaines exigences doivent encore être respectées, il existe ici encore un potentiel d’incidence disproportionnée sur les membres de la communauté.

Leanne Kaufman :

Absolument. Donnons quelques exemples afin d’illustrer la nature de ce que pourraient être ces différences. Je sais que certaines d’entre elles concernent tout simplement les couples non mariés et les couples légalement mariés, et ne sont pas nécessairement liées au fait que la relation met en présence des conjoints de sexe opposé ou de même sexe. Cependant, à titre d’exemple, en quoi la situation pourrait-elle être différente en ce qui concerne le fait que l’on dispose ou non d’un testament ?

Darren Lund :

Voilà une excellente question, Leanne, et je pense que vous soulevez là un point important. En l’espèce, il n’est pas question de discrimination expresse, mais plutôt d’une incidence disproportionnée sur une communauté en particulier. Si nous nous arrêtons à l’exemple que vous venez de citer et qui concerne le fait de ne pas avoir de testament, je pense que l’une des idées fausses les plus largement répandues à laquelle je me bute dans mes rapports avec les clients tient au fait que certains sont fréquemment surpris d’apprendre que les couples mariés et les couples non mariés sont traités très différemment, à tout le moins en Ontario, s’agissant de déterminer qui hérite d’une succession en l’absence d’un testament. Je devrais souligner que ces lois varient d’une province à l’autre de telle sorte qu’il est important que chacun connaisse les règles en vigueur dans sa propre province.

Permettez-moi de vous donner un exemple de ce que cela pourrait signifier. Il s’agit d’un exemple qui m’a véritablement fait prendre conscience du problème. L’une de mes clientes s’est retrouvée dans la situation suivante : sa conjointe était atteinte du cancer, était très malade, et la maladie avait progressé assez rapidement. Originaire des États-Unis, sa conjointe était venue s’installer au Canada il y a environ 20 ans. Les deux conjointes vivaient ensemble depuis 15 ans, elles avaient récemment constitué une société, avaient acheté une franchise, et elles s’apprêtaient à créer une entreprise ensemble lorsque sa partenaire reçut un diagnostic de cancer. Au moment où elles sont venues me rencontrer, sa maladie avait progressé à un point tel qu’on pouvait se demander si elle disposait alors de la capacité de faire un testament. Nous nous sommes même demandé s’il y aurait lieu d’envisager qu’elles se marient parce que, manifestement, elle n’avait pas la capacité de faire un testament et que, si elle décédait sans testament, sa conjointe serait exclue du partage de la succession.

Cet exemple fut particulièrement frappant puisqu’elle avait rompu les ponts de manière définitive avec sa famille, et ce, depuis de nombreuses années. Cependant, compte tenu de la façon dont fonctionnent les lois, ce sont justement les personnes dont elle ne souhaitait pas qu’elles bénéficient de sa succession qui auraient eu droit en priorité à toucher son patrimoine puisqu’elle n’avait pas de testament.

Leanne Kaufman :

Simplement pour être clair et pour préciser un peu ce que vous venez de dire, comme elles vivaient en union de fait et qu’elles n’étaient pas légalement mariées, les conjointes n’avaient aucun droit sur leur succession mutuelle. Si l’une ou l’autre devait décéder sans testament, entreraient en vigueur les dispositions législatives sur les successions ab intestat, lesquelles, en l’espèce n’auraient pas reconnu l’existence de cette relation, de telle sorte que les bénéficiaires auraient été les parents par le sang.

Darren Lund :

Tout à fait.

Leanne Kaufman :

Et telle est la situation qui prévaut en Ontario, mais cette situation ne se limite pas à l’Ontario, n’est-ce pas ? N’existe-t-il pas au Canada d’autres provinces où l’issue aurait été similaire si les conjointes n’avaient pas de testament ?

Darren Lund :

Oui, la situation varie considérablement à travers le pays. En effet, certaines provinces ont consenti le droit d’hériter d’une succession au conjoint de fait. Les règles varient en ce qui concerne la période durant laquelle vous devez avoir cohabité pour être considéré comme un conjoint de fait. Cependant, il y a des provinces, comme c’est le cas en Ontario, où vous devez être marié pour qu’un conjoint hérite automatiquement en l’absence d’un testament.

Leanne Kaufman :

Très bien. L’autre aspect à propos de l’exemple que vous venez de citer tient au fait qu’il se pourrait que la conjointe malade n’ait peut-être pas la capacité de faire un testament, bien qu’elle puisse avoir la capacité de se marier. Ce qui, me semble-t-il, pourrait intéresser les personnes qui nous écoutent est de savoir que le test de de la capacité juridique qui prévaut pour différents types de décisions varie et qu’en fait le test est beaucoup moins contraignant qu’il l’est pour se marier qu’il ne l’est pour tester. Vous devez posséder un niveau de fonctions cognitives plus élevé pour faire un testament que pour vous marier, de telle sorte que cet aspect est lui aussi intéressant et délicat dans une telle situation.

Darren Lund :

C’est le cas et c’est un excellent point. La capacité est une notion qui est tout à fait spécifique au type de décision que prend une personne et, en effet, le test est plus contraignant pour faire un testament.

Leanne Kaufman :

Ce pauvre couple se heurte donc à de nombreux obstacles.

Darren Lund :

Oui.

Leanne Kaufman :

Si vous le permettez, changeons de sujet, ne serait-ce qu’un instant, et abordons la question de la capacité. Supposons que la conjointe malade est déclarée incapable de gérer ses affaires financières. Que se passe-t-il si elle ne dispose pas d’une procuration ?

Darren Lund :

Voilà une excellente question, et un autre exemple d’une situation où il pourrait s’avérer délicat de ne s’appuyer que sur ce que les dispositions législatives applicables par défaut prévoient quant à la personne qui aurait alors la capacité de prendre des décisions en votre nom. Si une personne signe une procuration, elle peut nommer la personne dont elle souhaite qu’elle prenne des décisions financières dans le cas de biens immobiliers, mais également des décisions en matière de santé – par exemple là où elle serait appelée à vivre, le type d’activités sociales envisagé dans le cas d’une procuration visant les soins personnels. L’un des problèmes qui survient en l’absence d’une procuration est que les dispositions législatives applicables par défaut ont tendance à accorder la priorité aux conjoints et aux plus proches parents, s’agissant de déterminer qui peut soit prendre ces décisions, soit demander à pouvoir prendre ces décisions. Dans un tel contexte, les conjoints incluent généralement les conjoints de fait, ce qui est en soi une bonne chose.

Leanne Kaufman :

Ainsi donc, la situation est différente dans la mesure où les dispositions qui déterminent qui peut intervenir en priorité pour se substituer à vous lorsque vous êtes vivant mais incapable sont différentes de celles qui déterminent qui hérite en l’absence de testament. Voilà qui représente une autre nuance dont il y a lieu d’être conscient, n’est-ce pas ?

Darren Lund :

Tout à fait. Et, pour compliquer encore les choses, en Ontario, les conjoints de fait figurent parmi ceux qui peuvent demander d’intervenir à titre d’exécuteur testamentaire en l’absence d’un testament ou, devrais-je dire, de fiduciaire testamentaire, mais dans un tel cas de figure ils ne pourront hériter de la succession. Voilà qui est un peu inhabituel. Et le problème, en l’espèce, tient au fait que, dans bien des cas, cela ne posera pas de problème, mais que, dans les cas où l’on est en présence d’une forme quelconque d’aliénation familiale, il se pourrait fort bien que la loi privilégie les personnes que la personne visée ne voudrait expressément pas qu’elles prennent ce genre de décision pour elle.

Leanne Kaufman :

Ainsi donc, me semble-t-il… En fait, manifestement, les différences sur le plan des règles sont telles qu’elles peuvent confondre tout le monde, de telle sorte qu’il faut impérativement obtenir des conseils éclairés. Il me semble que voilà l’un des principaux points à retenir des propos que nous venons de tenir. Mais il me semble également qu’il convient de se renseigner sur ce qui peut se passer, sur les divers scénarios possibles, n’est-ce pas ? Parce que, me semble-t-il, notamment dans le cas de l’exemple que vous venez de citer, alors qu’une personne pourrait avoir rompu les ponts avec les personnes qui, en l’espèce, disposeraient alors de tous les droits et privilèges selon les lois établies dans certaines provinces.

Darren Lund :

Exactement. Il me semble qu’il serait peut-être judicieux de présenter maintenant le concept de « famille choisie ». Il arrive fréquemment, au sein de notre communauté, que la famille choisie, que votre réseau d’amis, d’alliés et de parents qui vous soutiennent, soient les gens dont vous souhaiteriez qu’ils puissent prendre des décisions clés pour vous si vous n’étiez pas en mesure de les prendre pour vous-même. Bien qu’il puisse y avoir une foule de chevauchements, il se pourrait fort bien que la famille choisie soit très différente de votre plus proche parent reconnu sur le plan juridique. Voilà un aspect qui est extrêmement important pour les membres transgenres de la communauté puisque, si la mauvaise personne devait être appelée à prendre des décisions, cela pourrait avoir une incidence assez importante et préjudiciable sur elles. Citons le cas, par exemple, de l’exécuteur testamentaire, c’est-à-dire de la personne qui a l’autorité juridique de prendre des décisions concernant la commémoration et les arrangements funéraires. Se pose un véritable risque que l’identité de la personne soit masquée au décès, que soient même prises des décisions concernant les photos qui seront présentées au service commémoratif, des choses de cette nature.

Dans le cas des soins personnels, vous souhaiterez qu’intervienne une personne qui veillera à ce que vous profitiez de soins de santé tenant compte du genre, que vous soyez présenté en public comme vous aimeriez l’être, si vous vous retrouviez en situation d’incapacité. Voilà donc des décisions très importantes sur le plan de la dignité d’une personne.

Leanne Kaufman :

Très bien. Essayons donc de donner un caractère positif à tout cela et de préciser comment les personnes qui pourraient être touchées par de telles divergences dans la façon dont la loi applicable par défaut les traiterait pourraient s’y prendre pour se protéger ?

Darren Lund :

Excellente question. Je pense qu’il est important de se rappeler que chacun peut prendre un certain nombre de mesures pour atténuer certains de ces problèmes. Plusieurs de ces problèmes peuvent être résolus par une bonne planification, qui consiste à faire un testament, à signer des procurations, à s’assurer de confier aux bonnes personnes la responsabilité de prendre ces décisions capitales, à veiller à ce que les personnes qui prendront ces décisions sachent qui est votre famille choisie, sachent qui sont vos principaux contacts de telle sorte qu’elles puissent prendre des décisions appropriées en votre nom.

Leanne Kaufman :

L’un des conseils que j’aime toujours donner est le suivant : ne vous contentez pas de choisir un exécuteur testamentaire ou un avocat. Assurez-vous de prévoir un remplaçant parce que, si l’exécuteur testamentaire ou l’avocat que vous avez choisi en premier n’est pas en mesure d’agir, ce sont les dispositions législatives par défaut qui s’appliqueront, n’est-ce pas ?

Darren Lund :

Tout à fait. Il est essentiel de prévoir un certain nombre de remplaçants de qualité parce que la vie présente un caractère inattendu et qu’il se pourrait que les personnes dont vous pensez qu’elles pourraient être là ne le seront pas, pour une raison ou pour une autre. Il est donc très important de prévoir des remplaçants.

Je pense également qu’il convient de documenter le fait qu’il se peut que vous souhaitiez que certaines personnes ne prennent pas de décisions. Vous devez vous interroger sur les personnes qui devraient prendre des décisions pour vous, mais également sur celles qui ne devraient expressément pas prendre de décisions pour vous.

Leanne Kaufman :

Tout à fait. Très bien. Lorsque nous avons réalisé un certain nombre de sondages portant sur les raisons pour lesquelles les gens ne font pas le nécessaire pour se munir de tels documents, la première raison évoquée est qu’ils ne savent pas par où commencer. Auriez-vous donc l’obligeance de me dire où devrait commencer quiconque est à l’écoute et pense qu’il pourrait se retrouver dans cette situation délicate et n’a pas encore entrepris son parcours en matière de planification successorale. Vos propos l’auront certes vivement incité à agir…

Darren Lund :

Je pense qu’il est souhaitable de se faire conseiller pour la rédaction de son testament et de ses procurations. Je dis toujours à mes clients que la première chose à faire consiste à rassembler l’information parce que telle est la base de tout bon plan. Manifestement, vous voudrez rassembler l’information concernant vos actifs et vos passifs et déterminer qui vous aimeriez voir hériter. Tels sont les aspects fondamentaux de tout plan. Comme je l’ai indiqué, il faut réfléchir à ces questions importantes. Il faut dresser une liste. Qui sont les membres de ma famille choisie ? Qui sont mes principaux contacts ? Réfléchir à qui serait apte à prendre des décisions, à la liste des remplaçants que nous venons d’évoquer. Il convient également de se demander si vous avez des besoins particuliers en matière de soins ou de logement. Cette question concerne particulièrement les membres plus âgés de la communauté qui pourraient réfléchir à la question des maisons de retraite ou des foyers pour personnes âgées, de même qu’aux soins de longue durée. Renseignez-vous, assurez-vous de connaître les options qui s’offrent à vous en matière de logement qui respecteront ou non votre identité. Nous observons ce phénomène selon lequel certaines personnes doivent retourner dans le placard, pour ainsi dire, si elles doivent se retrouver dans une maison de retraite qui ne constitue pas un environnement adapté à leur profil. Vous devez donc faire ce genre de recherches. Il me semble qu’il est également important de réfléchir à ces questions, mais aussi d’en faire part aux personnes que vous envisagez d’inclure dans votre plan. Il me semble que rien ne saurait remplacer le fait que certaines personnes entendent directement de votre bouche quels sont vos souhaits et quels sont vos besoins. Si l’on peut certes en prendre connaissance sur papier, c’est autrement plus percutant lorsque ces propos sont tenus dans le cadre d’une conversation. Il me semble que cela aide ceux qui sont ensuite chargés de prendre ces décisions pour vous.

Leanne Kaufman :

Absolument, je ne pourrais pas être plus d’accord avec vous. Eh bien, si vous souhaitiez que les personnes qui nous écoutent aujourd’hui ne retirent qu’un seul aspect de notre conversation, quel serait-il ?

Darren Lund :

Je pense que la principale conclusion est la suivante : bien qu’à l’égard de certains aspects la loi peut avoir une incidence différente sur les membres de la communauté, la bonne nouvelle est qu’il est possible d’intervenir à l’égard de ces divergences en planifiant comme il se doit. Sont à notre disposition des outils et des options pour gérer ces enjeux et faire en sorte que ces affaires soient menées de manière harmonieuse.

Leanne Kaufman :

Sans compter le fait qu’il est possible de se tourner vers des experts comme vous qui ont beaucoup réfléchi à la question.

Merci beaucoup, Darren, de vous être joint à moi aujourd’hui pour parler de la planification successorale et des considérations liées à la vieillesse pour les membres de la communauté LGBTQ+ et préciser pourquoi cela importe Au‑delà de la richesse.

Darren Lund :

Merci, Leanne, j’ai été ravi de passer un moment avec vous.

Leanne Kaufman :

Vous pouvez en apprendre plus sur Darren Lund en consultant son profil LinkedIn, en visitant le site millerthomson.com ou en recherchant le mot-clic #MTPrivateClient sur LinkedIn.

Si vous avez aimé cet épisode du balado et si vous souhaitez contribuer à l’appuyer, nous vous invitons à en faire part à d’autres personnes, à en parler sur les médias sociaux ou à donner une note et à rédiger une critique. Mon nom est Leanne Kaufman. Au plaisir de vous retrouver. Merci de vous être joints à nous.

Orateur final :

Qu’il s’agisse de planifier votre succession ou les besoins de votre famille ou de votre entreprise, ou de bien remplir votre rôle d’exécuteur testamentaire (appelé liquidateur au Québec) de la succession d’un être cher, nous pouvons vous guider, aplanir les difficultés et soutenir votre vision. Faites équipe avec RBC Trust Royal afin que les générations futures profitent longtemps de votre legs. Laissez un héritage, pas un fardeau™. Allez à rbc.com/trustroyal.

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Ce balado est fourni à titre indicatif seulement et ne vise pas à donner des conseils ni à approuver ou à recommander un contenu ou des tiers qui y sont mentionnés. Veuillez consulter un conseiller professionnel en ce qui concerne votre situation particulière. Les renseignements présentés sont réputés être factuels et à jour, mais leur exactitude n’est pas garantie et ils ne doivent pas être considérés comme une analyse exhaustive du sujet abordé.

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