Être nommé mandataire : ce qu’il faut savoir

Transcript

Orateur initial:

Bonjour, et bienvenue à Au-delà de la richesse avec votre animatrice, Leanne Kaufman, présidente et cheffe de la direction de RBC Trust Royal. Pour la plupart d’entre nous, parler de sujets comme le vieillissement, la fin de la vie et la planification successorale n’est pas facile. C’est pourquoi nous leur consacrons ce balado qui vous donne l’occasion d’en entendre parler tout en profitant des grandes connaissances de certains des meilleurs experts dans le domaine au pays. Aujourd’hui, nous voulons vous fournir des renseignements qui vous aideront à vous protéger, vous et votre famille, dans le futur. Voici votre animatrice, Leanne Kaufman.

Leanne Kaufman:

Avez-vous déjà été choisi pour représenter quelqu’un en vertu d’une procuration ? Avez-vous déjà nommé quelqu’un en le chargeant d’agir pour votre compte ? Voilà un sujet qui n’est pas particulièrement bien compris par une foule de Canadiens. Cependant, les prévisions concernant le vieillissement de notre population nous permettent de croire que nous allons tous nous familiariser plus avant avec cette question au cours des prochaines années. On estime que, d’ici 2050, plus de 1,7 million de Canadiens souffriront de démence, alors qu’en moyenne, 685 personnes recevront un tel diagnostic quotidiennement. Cela signifie que de plus en plus de citoyens seront tenus d’avoir un mandataire. Cependant, la ou les personnes dont vous déciderez qu’elles peuvent agir en votre nom posséderont-elles les connaissances, les compétences, et auront-elles le temps d’assumer cette responsabilité ? Savez-vous bien quelles responsabilités vous leur demandez d’assumer ? Et ces personnes comprennent-elles bien ce qu’elles sont tenues de faire et les conséquences de tout défaut de respecter ces obligations ?

Bonjour, mon nom est Leanne Kaufman. Je vous souhaite la bienvenue à Au-delà de la richesse de RBC Gestion de patrimoine – Canada. J’ai le plaisir de m’entretenir aujourd’hui avec Kavina Nagrani, associée, NIKA Law LLP, et cofondatrice du cabinet. Spécialiste agréée dans le domaine des successions et des fiducies, Kavina est appelée à gérer des situations familiales complexes, qui peuvent faire intervenir des questions touchant l’exploitation financière des aînés, les procurations, l’aptitude mentale, la tutelle, la contestation des testaments, ainsi que les demandes d’aide pour personnes à charge. Elle est membre du comité directeur de la section Droit des personnes aînées de l’Association du Barreau canadien, présidente cette année de la section Droit des aîné(e)s de l’Association du Barreau de l’Ontario, en plus d’être membre du comité de direction de la section Droit des fiducies et des successions. Kavina, permettez-moi de vous remercier vivement de vous joindre à moi ici aujourd’hui pour parler de ce que cela signifie que d’être mandataire et des raisons pour lesquelles cela importe au-delà de la richesse.

Kavina Nagrani:

Merci de m’avoir invitée, Leanne.

Leanne Kaufman:

Si vous deviez prodiguer des conseils à quelqu’un qui vient tout juste de commencer à agir à titre de mandataire, sachant qu’il est ici généralement question d’une personne qui exerce un rôle de fondé de pouvoir au titre d’une procuration et qui sera très probablement, comme c’est généralement le cas, un enfant, qui sait, peut-être une nièce ou un neveu d’un adulte plus âgé ayant perdu la capacité de gérer ses propres affaires financières, quels seraient les premiers conseils que vous lui donneriez ?

Kavina Nagrani:

Eh bien, Leanne, je commencerais tout d’abord par féliciter chaudement cette personne de venir me consulter parce que vous seriez surprise du nombre de mandataires qui, dans les faits, ne sollicitent jamais de conseils juridiques à l’égard de ce rôle important. Jusqu’à quel moment ? Jusqu’à ce que les choses tournent mal. Je dirais donc que la vaste majorité des gens qui viennent me consulter, et je pense que bon nombre d’avocats travaillant dans le domaine des successions seraient d’accord avec moi, le font a posteriori, à titre de mandataires, après que des problèmes sont survenus ou qu’un litige survient. Lorsque quelqu’un s’adresse à nous plus en guise de mesure préventive ou pour s’informer, voire pour obtenir des conseils et des consignes quant au rôle que cette personne a été chargée d’assumer, et ce que cela signifie dans les faits, démarche que nous encourageons vivement, je lui souhaite la bienvenue et je ne manque jamais de lui dire : « Je vous félicite parce que, vous savez quoi ? Vous allez probablement faire les choses comme il se doit et il y a fort à parier que vous n’aurez pas à faire appel à nos services plus tard, lorsque la situation s’envenimera. »

Ainsi donc, pour répondre à votre question, quels sont les premiers conseils que je leur donne ? Je les enjoins tout d’abord à aller s’acheter deux chemises, dont l’une logera l’ensemble des reçus financiers et permettra de consigner toutes les décisions qu’ils prendront durant le processus, la seconde étant réservée à l’ensemble des décisions en matière de soins de santé et de bien-être. Si les personnes sont suffisamment habiles sur le plan technologique pour simplement créer deux de ces dossiers en ligne, cela est tout à fait acceptable. En effet, le premier enjeu, sur lequel je reviendrai un peu plus tard, consiste à tenir un bon relevé de l’information. Par la suite, je leur expose la nature du travail. De quoi s’agit-il ? Que cela signifie-t-il que d’être un fiduciaire ? Quelles sont ces tâches ? Quelles sont les obligations prévues en vertu de la loi que ne connaissent véritablement pas les personnes concernées ? En vérité, l’objectif n’est pas de leur faire peur, bien que je constate que ces conversations suscitent souvent de véritables craintes. Je m’efforce de présenter les choses de telle sorte que cela ne les incitera pas à décider de refuser le mandat lorsqu’ils quitteront le bureau. L’objectif est plutôt de les informer et de les aider.

Leanne Kaufman:

Voilà d’excellents conseils pour les initier. Et vous soulevez là un excellent point, en ce qui concerne les félicitations que vous leur adressez lorsqu’ils prennent même la peine, dans un premier temps, de solliciter des conseils. Donc, lorsque vous avez ces entretiens, quelles sont certaines des idées fausses courantes qu’ont les gens à qui vous vous adressez à l’égard de leurs pouvoirs ou de leurs responsabilités lorsqu’ils sont appelés à agir à titre de mandataire ou de fondé de pouvoir pour une autre personne ?

Kavina Nagrani:

Selon moi, le premier problème tient au fait que – et je dis cela en faisant preuve de respect envers quiconque a créé ce nom –, dans la version anglaise du terme qui désigne une procuration, on retrouve le terme power, qui veut dire « pouvoir », ou « puissance ». Cette allusion est tout à la fois fondée et, selon moi, pernicieuse. Elle est fondée parce que tous les documents en question sont vraiment puissants ou capitaux. Ils confèrent aux personnes visées énormément de pouvoir et de contrôle sur la vie d’un tiers, sur les actifs d’un tiers ainsi que sur les renseignements le concernant. Ces personnes peuvent véritablement devenir votre alter ego. Je ne suis pas sûre qu’on se rende vraiment compte de la mesure dans laquelle ces pouvoirs sont étendus. La raison pour laquelle j’évoque le fait que cela peut être pernicieux renvoie à la notion selon laquelle certaines personnes, mais non toutes, bien évidemment, qui sont nommées en vertu d’un tel mandat de procuration assument ces pouvoirs comme s’ils étaient beaucoup plus étendus que ce qu’ils sont vraiment, un peu comme si les muscles qu’on leur donnait étaient beaucoup plus puissants qu’ils devaient l’être à l’origine ; de sorte que, malheureusement, elles abusent de leur pouvoir. Les mandataires cessent de réfléchir au nom de la personne inapte et commencent à penser plutôt à ce qu’ils souhaitent et à ce qui devrait arriver, ainsi qu’aux décisions dont ils estiment qu’elles devraient être prises plutôt que d’intervenir véritablement à titre de mandataire en bonne et due forme. De telles situations peuvent malheureusement mener au dépôt d’accusations criminelles et souvent à des procès civils et, en règle générale, ces comportements perturbent complètement les relations familiales.

Une autre idée fausse qui concerne le volet des soins personnels tient, me semble-t-il, au fait que les mandataires estiment que les pouvoirs sont plus étroitement définis qu’ils le sont véritablement. Je pense que les gens qui agissent à titre de mandataire en vertu d’une procuration relative aux soins personnels – soit tant l’auteur ou le mandant que le fondé de pouvoir – estiment que ce document s’applique dans les situations où la personne inapte est hospitalisée, lorsque la personne est inconsciente, en se disant alors qu’ils seront appelés à prendre les décisions de fin de vie. Cependant, la procuration relative aux soins personnels a une portée beaucoup plus étendue que cela. Elle vise véritablement le bien-être général de la personne. Sont notamment visés des aspects tels que la nutrition, la toilette, le bain, les soins infirmiers, les soins médicaux et la sécurité. De telle sorte qu’il n’est pas absolument nécessaire que vous soyez hospitalisé pour que soit mise en œuvre une procuration relative aux soins personnels. Plusieurs personnes vivent chez elles jusqu’à leur dernier souffle. Il me semble donc, en rapport avec ce rôle, que la principale idée fausse tient à l’étendue de sa portée.

Leanne Kaufman:

Votre commentaire au sujet des pouvoirs associés à cette situation m’a fait penser à cette bande dessinée en anglais à laquelle j’avais parfois recours dans certaines présentations. Elle présentait trois petits enfants habillés à l’occasion de l’halloween. Deux d’entre eux portaient une cape tandis que le troisième était revêtu d’un complet et portait une mallette. Un adulte s’adressait à eux en leur disant : « Quel est votre superpouvoir ? » Et les enfants de dire : « J’ai le pouvoir d’un mandataire. »

Kavina Nagrani:

Voilà qui est très amusant. Et qui décrit très bien la situation.

Leanne Kaufman:

En effet, cela décrit très bien la situation. Il vous arrive aussi bien évidemment de plaider et vous avez déjà fait allusion à quelques reprises au fait que des gens viennent vous voir après coup lorsque des problèmes se posent. Quels sont certains des problèmes les plus courants que vous observez et qui mettent en cause des fondés de pouvoir ou des mandataires en matière de litiges et quelles sont généralement les parties aux litiges ? Car, manifestement, l’une des parties sera l’adulte inapte et elle ne sera peut-être pas en mesure de se représenter elle-même.

Kavina Nagrani:

Aussi triste que cela soit, les litiges en matière de procuration occupent beaucoup les avocats spécialisés en droit des successions. Il s’agit là d’un domaine en pleine expansion. Et comme vous l’avez mentionné dans votre introduction, j’écoutais vos statistiques concernant la population et son vieillissement, et je pense que cette réalité contribue probablement, en tout cas en partie, à ce nombre de cas que nous observons dans notre domaine ainsi qu’à la tendance à la hausse en matière de litiges concernant les procurations. Je dirais que, du point de vue des biens, le principal problème que nous observons à nos bureaux et au tribunal relève de la reddition de comptes et du fait que les personnes appelées à assumer ce genre de rôle omettent tout simplement de tenir des relevés adéquats, ne les ont pas sous la main lorsqu’elles sont invitées à les produire et ne savent pas qu’elles sont tenues à une obligation en ce sens. J’observe que plusieurs de ces personnes règlent des opérations en espèces. Qu’il suffise de penser au nombre de gens qui disposent de la carte de crédit ou de débit de leur mère une fois qu’elle est devenue inapte et qui sont chargés de faire l’épicerie. Dans 90 % des cas, il y a fort à parier que rien d’inhabituel ne se produira. Les personnes concernées font l’épicerie, vont chercher les médicaments, posent des gestes de cette nature.

Cependant, le problème survient lorsque ce genre de situation se déroule sur une période de 5 ou de 10 ans, alors que le mandant a entre 80 et 90 ans. Le fondé de pouvoir pose une foule de gestes, effectue une multitude de courses pour sa mère et il se trouve que manquent désormais des milliers de comptes dans son compte de banque. On ne retrouve non plus aucun reçu puisque, toutes les semaines, le fondé de pouvoir avait pour habitude de se présenter au guichet automatique bancaire et de sortir 500 $, en agissant de manière tout à fait innocente, bien que cela puisse devenir un problème grave si la personne est interrogée à cet égard et ne dispose d’aucune preuve pour justifier son comportement. Nous observons beaucoup de conflits en ce qui concerne les questions relatives à l’accès et à la visite d’une personne inapte et aux fondés de pouvoir qui estiment, à tort, qu’ils peuvent entreprendre de déterminer qui peut ou non rendre visite à sa mère ou à sa grand-mère, à quel moment les visites peuvent se dérouler, et ce genre de choses. Cela aboutit à des situations très délicates, notamment pour les personnes qui séjournent en établissement de soins de longue durée.

Cela représente également un problème pour ces établissements de soins de longue durée puisqu’ils hébergent cette personne inapte, qu’ils s’en réfèrent au fondé de pouvoir, puis se retrouvent coincés avec ce différend entre les membres de la famille relativement à l’accès, sans pouvoir vraiment déterminer qui ils doivent écouter. Je pense que ce genre de situation engendre une foule de litiges en matière de procuration car les personnes concernées doivent obtenir une ordonnance du tribunal pour aller rendre visite à leurs propres parents.

Leanne Kaufman:

Voilà qui, me semble-t-il, nous permettra de passer tout naturellement aux conseils que vous donnez à ceux qui se chargent de leur propre planification et qui tentent de déterminer qui ils devraient nommer à titre de mandataire, de fondé de pouvoir, parce que ces problèmes tournent autour de qui est le mandataire et qui ne l’est pas ou n’a pas de pouvoir, n’est-ce pas le cas ? Quels sont donc les conseils que vous leur donnez lorsque vous intervenez à l’étape de la planification ?

Kavina Nagrani:

Avec un peu de chance, toute personne qui s’adresse à un avocat pour signer une procuration obtient ce genre de conseils, qui consistent à se familiariser tout d’abord avec la nature du rôle. Avant d’aller plus loin, la réponse tout à fait courante de la part de nos clients est : « Eh bien, bien évidemment, mon mandataire sera au premier chef mon conjoint et au deuxième chef mes enfants. » Telle est la réponse la plus courante. En général, on nomme la conjointe ou le conjoint et le problème ne survient généralement pas à ce niveau. Il concerne plutôt les enfants qui sont nommés en guise de substitut car il s’agit alors de déterminer si sont visés tous les enfants et si tous devraient être visés. Cela semble-t-il fondé ? Il arrive souvent que les parents s’inquiètent de cet aspect en se posant la question suivante : « Eh bien, je ne veux pas que quiconque se sente délaissé et je ne veux blesser personne. » Je dis donc tout d’abord aux personnes qui me consultent quelles sont leurs responsabilités ; je leur fais comprendre que celles qui concerne la procuration relative aux biens s’articulent en vérité autour de la gestion quotidienne de leurs affaires financières, advenant qu’un jour elles ne soient plus aptes à le faire. Il importe donc de se demander combien d’enfants doivent intervenir pour payer les factures, pour s’assurer que l’hypothèque est payée à temps, pour veiller à ce qu’il n’y ait pas de retards. Il faut donc s’interroger sur les compétences des personnes que vous nommez.

Si vous avez un enfant qui ne gère pas particulièrement bien son propre argent, pourquoi pensez-vous qu’il pourrait bien s’acquitter de la responsabilité que représente le fait de gérer votre argent ? En ce qui concerne les soins de santé et les soins personnels, je comprends fort bien le désir de mes clients de faire en sorte que plusieurs personnes interviennent dans les décisions essentielles qui concernent l’endroit où vous vivrez ou la fin de votre vie. Cependant, ma recommandation est la suivante : si vous nommez plusieurs personnes, vous devez toujours prévoir dans le document un mécanisme de règlement des différends, aspect sur lequel on fait fréquemment l’impasse. De sorte que, s’il y a trois enfants et s’ils sont appelés à agir en vertu de la procuration, comment pensez-vous que les différends devraient être résolus ? Les clients répondront alors : « Eh bien, je souhaite bien évidemment que la majorité l’emporte. S’il y a quatre enfants, j’aimerais que cet enfant en particulier dispose d’un pouvoir de veto. » Ou encore : « J’aimerais faire intervenir cette personne ou les obliger à embaucher un médiateur. » Je pense qu’on oublie fréquemment de penser à l’avance aux différends et à la façon de les atténuer, et qu’il y a lieu de se soucier de cet aspect dans ces documents.

Leanne Kaufman:

Voilà d’excellents conseils. Vous parliez du fait que les gens ne savent pas qu’ils doivent rendre des comptes. L’un de mes clients m’a posé cette question et je serais intéressée à connaître votre réponse. Pensez-vous qu’il est souhaitable que la même personne agisse à titre de mandataire et d’exécuteur testamentaire ? Car, bien évidemment, c’est l’exécuteur testamentaire qui, dans la plupart des cas, pourrait être appelé à se mettre en rapport avec le mandataire ou le fondé de pouvoir pour l’inviter à rendre des comptes lorsqu’il constate ce qui reste dans la succession. Avez-vous déjà eu cette question et quel conseil donneriez-vous à cet égard ?

Kavina Nagrani:

En fait, la question se pose tout le temps. Il se trouve que, si vous êtes inapte, il est très peu probable que vous redeveniez apte avant votre décès. La plupart du temps, lorsqu’une personne est frappée d’incapacité, elle demeure inapte jusqu’à son décès. Le rôle du mandataire pour les biens prend fin à la date du décès et intervient ensuite le fiduciaire de la succession testamentaire ou l’exécuteur testamentaire. Pour que cette transition se déroule de manière harmonieuse, il semble logique que la même personne soit appelée à assumer ces deux rôles puisque celle qui a géré l’ensemble des affaires financières pendant une période de temps X avant que vous deveniez inapte a désormais beaucoup moins de travail à faire puisqu’elle connaît en vérité l’ensemble du dossier et qu’elle peut dès lors passer à la phase suivante.

À l’inverse, il faut mentionner le fait que quiconque gérait imparfaitement l’ensemble du dossier lorsque vous étiez inapte pourrait dans certains cas se tirer d’affaire en passant inaperçu parce qu’il pourrait alors aborder la phase suivante. Les bénéficiaires ont cependant le droit de demander des comptes détaillés du mandataire en vertu de la procuration relative aux biens ainsi que du fiduciaire de la succession testamentaire. Je pense donc toujours que s’offre ici un recours. Et, du point de vue administratif, je pense bel et bien que la transition est plus harmonieuse lorsque c’est la même personne qui intervient tant avant le décès à l’égard de l’incapacité qu’après le décès.

Leanne Kaufman:

En effet. Comme vous l’avez déjà dit, 9 fois sur 10, cela ne pose pas de problème. Mais dans les situations où cela pose un problème, vous vous retrouvez un peu dans la situation où c’est le renard lui-même qui est appelé à surveiller le poulailler, si l’on peut dire.

Kavina Nagrani:

Je pensais que vous alliez me poser cette question, qui est également essentielle, soit ce qui se passe lorsque vous nommez une personne distincte à titre de fondé de pouvoir détenant une procuration relative aux soins personnels et de fondé de pouvoir détenant une procuration relative aux biens. Car j’ai été confrontée à un certain nombre de situations où la personne appelée à gérer les soins de la personne inapte n’a aucunement accès à l’argent. De sorte que toutes les décisions… Vous voulez installer votre mère au Ritz-Carlton, qui représente le summum en termes d’établissement de soins de longue durée, où elle pourra profiter de mets exceptionnels tous les vendredis. Pour sa part, le fondé de pouvoir détenant une procuration relative aux biens n’est pas d’accord et pense plutôt que la mère devrait être confiée à un établissement de soins de longue durée subventionné par le gouvernement, l’objectif étant plutôt de préserver ses fonds. Voilà qui pose problème. Et cette situation devient alors extrêmement délicate pour la personne inapte puisque le mandataire pour les soins n’a aucunement accès à l’argent, cependant qu’il est investi du pouvoir de prendre toutes les décisions concernant les soins. J’incite donc vivement mes clients à veiller à ce que leurs documents concernant la procuration relative aux biens comportent des conditions très claires en ce qui concerne les décisions relatives au financement des soins.

Leanne Kaufman:

Voilà une excellente remarque. Je suis ravie que vous l’ayez soulevée et je vous en remercie. Car il s’agit là bel et bien d’une situation à laquelle nous sommes constamment confrontés, alors qu’à titre de société de fiducie nous intervenons comme fondé de pouvoir détenant une procuration relative aux soins personnels et fondé de pouvoir détenant une procuration relative aux biens. De telle sorte qu’il est incroyablement important que nous travaillions main dans la main avec le mandataire pour les soins personnels précisément pour cette même raison, puisqu’on ne peut opérer de distinction à cette étape entre la santé et le patrimoine.

Kavina Nagrani:

Exactement.

Leanne Kaufman:

Eh bien, Kavina, je pense que nous pourrions consacrer une autre heure et 45 minutes à cette question. Et j’aimerais beaucoup que vous puissiez revenir nous voir et que nous puissions approfondir certains de ces aspects. Cependant, pour clore notre entretien d’aujourd’hui, si vous souhaitiez que les personnes qui nous écoutent ne retiennent qu’un élément de notre conversation, quel serait cet élément ?

Kavina Nagrani:

Je dirais que la politique et la raison d’être des documents de procuration est d’aider les gens. Les procurations visent à conférer à tous une mesure de certitude et d’assurance, sachant qu’un jour, si nous ne parvenons plus à réfléchir clairement et si nous devenons incapables de prendre nos propres décisions, d’autres personnes en qui nous avons confiance seront investies du pouvoir, prenant pour nous des décisions comme si c’étaient nous-mêmes qui les prenions. En ce qui concerne les personnes qui sont appelées à assumer ce rôle, j’espère qu’elles prendront ces responsabilités sérieusement et qu’elles se rappelleront toujours de ne pas prendre les décisions qui leur conviendraient peut-être, mais plutôt de prendre les décisions que la personne inapte souhaiterait qu’elles prennent en son nom.

Leanne Kaufman:

Absolument. Voilà d’excellents conseils. Eh bien, permettez-moi de vous remercier, Kavina, de vous être jointe à moi aujourd’hui pour parler de ces questions et, bien franchement, des complications inhérentes à l’application des procurations, en soulignant en quoi ces questions importent au-delà de la richesse.

Kavina Nagrani:

Merci de m’avoir invitée. Je vous en suis reconnaissante.

Leanne Kaufman:

Vous pouvez en apprendre plus sur Kavina en consultant l’adresse du cabinet NIKA Law, soit nikalaw.com, ou sur LinkedIn. Si vous avez aimé cet épisode et que vous souhaitez contribuer à appuyer notre balado, je vous invite à en faire part à d’autres personnes, à en parler sur les médias sociaux, ou encore à donner une note et à rédiger une critique. Mon nom est Leanne Kaufman et j’ai très hâte de vous retrouver lors de notre prochain balado.

Orateur final :

Qu’il s’agisse de planifier votre succession ou les besoins de votre famille ou de votre entreprise, ou de bien remplir votre rôle d’exécuteur testamentaire (appelé liquidateur au Québec) de la succession d’un être cher, nous pouvons vous guider, aplanir les difficultés et soutenir votre vision. Faites équipe avec RBC Trust Royal afin que les générations futures profitent longtemps de votre legs. Laissez un héritage, pas un fardeau™. Allez à rbc.com/trustroyal.

Merci d’avoir suivi cet épisode d’Au-delà de la richesse. Pour en savoir plus sur RBC Trust Royal, veuillez visiter notre site à rbc.com/trustroyal.