L’homologation et la façon de l’éviter

Planification successorale
Au-delà de la richesse

Comment éviter l’homologation de votre testament pour le bienfait de vos bénéficiaires et de vos exécuteurs

« La troisième raison, qui est importante, tient à la question de la confidentialité ou de la protection des renseignements personnels, puisqu’il est ici question de processus judiciaires mis de l’avant dans chaque province, processus qui sont fondamentalement de nature publique, et qu’il est très difficile d’obtenir une ordonnance permettant d’assurer la confidentialité des détails relatifs à une succession. »
Richard Neidermayer, associé au sein du cabinet Stewart McKelvey

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Transcript

Orateur initial :

Bonjour, et bienvenue à Au-delà de la richesse avec votre animatrice, Leanne Kaufman, présidente et cheffe de la direction de RBC Trust Royal. Pour la plupart d’entre nous, parler de sujets comme le vieillissement, la fin de la vie et la planification successorale n’est pas facile. C’est pourquoi nous leur consacrons ce balado, qui vous donne l’occasion d’en entendre parler tout en profitant des grandes connaissances de certains des meilleurs experts dans le domaine au pays. Aujourd’hui, nous voulons vous fournir des renseignements qui vous aideront à vous protéger, vous et votre famille, dans le futur. Voici votre animatrice, Leanne.

Leanne Kaufman :

Bonjour, mon nom est Leanne Kaufman et je vous souhaite la bienvenue à Au-delà de la richesse de RBC Gestion de patrimoine – Canada.

Dans les cercles de la planification successorale, le terme « homologation » peut parfois avoir – dans plusieurs provinces du Canada – une connotation négative. La plupart des Canadiens ne savent pas grand-chose de l’homologation si ce n’est, selon toute vraisemblance, qu’on leur a dit qu’il s’agissait là de quelque chose qu’il y avait lieu de tenter d’éviter. L’homologation est un concept, et les frais d’homologation varient d’une province à l’autre au Canada. À l’extérieur du Québec, où le concept d’homologation est plutôt rare du fait que cette province est régie par un régime de droit civil, les frais d’homologation peuvent varier d’un montant forfaitaire plutôt bas compris entre 140 $ et 525 $, en Alberta et dans les Territoires du Nord-Ouest, à un montant plus élevé correspondant à 16,95 $ par tranche de 1 000 $ d’actifs non homologués que comprend la succession. Cela vous semble-t-il quelque peu déroutant ? Peut-être est-ce le cas, mais, pour nous aider à y voir plus clair, mon invité d’aujourd’hui nous vient de Nouvelle-Écosse, soit la province où sont pratiqués les frais d’homologation les plus élevés au pays.

Je suis ravie d’accueillir Richard Neidermayer, associé au sein du cabinet Stewart McKelvey. À titre de conseiller successoral et fiscal et de conseil de sociétés, Richard occupe une position de chef de file dans le domaine du droit des fiducies, du droit fiscal et du droit des sociétés. Il travaille principalement avec des particuliers et des entreprises familiales et gérées par leurs propriétaires sur une multiplicité de questions touchant les successions, les fiducies, l’impôt et les sociétés.

Richard, permettez-moi de vous remercier du fond du cœur de vous être joint à moi aujourd’hui pour parler de ce qu’est l’homologation, de la façon dont il est parfois possible de contourner cette démarche, et des raisons pour lesquelles cette question importe au-delà de la richesse.

Richard Niedermayer :

Formidable ! Merci, Leanne. Je suis ravi d’être ici.

Leanne Kaufman :

Très bien, Richard, commençons par le commencement. Pourriez-vous nous dire, en vérité, ce qu’est l’homologation ? Ou, simplement pour rendre les choses encore un peu plus compliquées pour ceux d’entre nous qui vivons en Ontario, peut-être devrais-je non pas employer le terme « homologation », mais plutôt la formule retenue dans cette province, soit l’« impôt sur l’administration des successions ».

Richard Niedermayer :

Voilà une excellente question. L’homologation s’entend d’un processus judiciaire en vertu duquel un tribunal atteste qu’une personne est décédée, qu’elle a laissé un testament ou, en l’absence de testament, qu’elle est décédée ab intestat, et que la personne dont le nom figure dans le testament est l’exécuteur testamentaire ou qu’un administrateur nommé en vertu des règles en vigueur dans la province est investi du pouvoir de régler la succession de cette personne. Il s’agit en fait d’une mesure de reconnaissance aux termes d’un processus officiel mis en œuvre dans chaque province et de l’ordonnance d’un tribunal qui en résulte, et qui précise que cette personne est décédée, qu’il s’agit bel et bien du document qu’elle a laissé ou qu’elle n’a pas laissé de document, et qu’il s’agit de la personne avec laquelle toute tierce partie, qu’il soit ici question d’une banque, d’un gouvernement ou d’une quelconque entité, doit traiter en rapport avec la succession du défunt puisque c’est l’administrateur ou l’exécuteur légitime de la succession.

Leanne Kaufman :

Il me semble que l’une des sources de confusion entoure les raisons pour lesquelles une telle démarche s’avère nécessaire, ou dans quelles circonstances elle l’est. Ma propre mère m’a dit : « Comme ils ont un testament, ils n’ont pas besoin d’une homologation, n’est-ce pas ? » Pourquoi ne nous aideriez-vous pas à comprendre pourquoi l’homologation est nécessaire et dans quelles circonstances elle l’est bel et bien ?

Richard Niedermayer :

Absolument. En fait, nous devons revenir à ce processus judiciaire parce qu’en effet, s’il se peut que vous disposiez d’un testament, les autres ne peuvent déterminer qu’il s’agit de votre dernier testament, à moins que les tribunaux n’aient en quelque sorte confirmé que tel est bien le cas. Ce qui est bien, en fait, ce que vous obtenez lorsque vous enclenchez le processus d’homologation, soit une autorisation judiciaire pour confirmer les aspects que je viens d’évoquer à l’instant.

Une telle mesure n’est pas requise dans tous les cas de figure de succession et il m’est arrivé de régler un certain nombre de successions que nous n’avons pas eu à faire homologuer. Cependant, généralement, si un bien foncier est détenu exclusivement au nom du défunt, vous allez avoir besoin d’une homologation dans cette province, quelle que soit la nature de ce bien. D’autre part, s’il existe des comptes, qu’il s’agisse de comptes financiers, de comptes bancaires, de comptes de courtage, etc., au nom de ce défunt, cette institution financière souhaitera encore une fois obtenir des lettres d’homologation ou un certificat du tribunal de la province concernée afin de confirmer qu’elle traite bel et bien avec la personne appropriée à titre d’exécuteur testamentaire ou d’administrateur chargé de gérer la succession, et qu’elle peut se conformer à ses instructions de telle sorte qu’elle puisse elle-même être protégée. L’institution financière veut en effet s’assurer de ne pas remettre de l’argent à Jacques pour qu’ensuite Jacqueline se présente la semaine suivante munie d’un document différent, plus récent, et lui tienne alors les propos suivants : « Non, c’est à moi que vous auriez dû verser cet argent à titre d’exécutrice testamentaire et de bénéficiaire, et non pas à l’autre personne à qui vous l’avez déjà versé. »

Cette démarche peut aussi s’avérer nécessaire pour opérer le transfert d’autres actifs, qu’il s’agisse, à titre d’exemple, de véhicules motorisés, ou de biens de ce genre. D’ordinaire, l’enjeu porte sur un bien foncier exclusivement au nom d’une personne ou encore ce sont les institutions financières détenant des comptes uniquement au nom de cette personne qui vous amènent à vous tourner vers ce processus d’homologation et cette approbation, par une tierce partie, du document par le tribunal.

Leanne Kaufman :

Très bien, voilà la partie dont il me semble qu’on ne la comprend pas toujours, à moins que l’on ne soit passé par le processus dans la mesure où ce sont les tierces parties qui ont recours à l’homologation pour valider le fait que l’exécuteur est bel et bien la personne apte à leur donner des instructions. Il me semble que tel est l’aspect que l’on ne comprend pas bien parfois.

Richard Niedermayer :

Je pense que c’est en effet le cas. Il se peut fort bien que les bénéficiaires conviennent facilement du fait qu’il s’agit bel et bien du testament de maman et que cela ne pose aucune difficulté. Ce sont ces banques ou ces personnes qui tentent de faire l’acquisition d’un terrain ou d’un bien quelconque qui ont précisément besoin de cette confirmation.

Leanne Kaufman :

Très bien. Pourquoi donc certains s’emploient-ils donc dès lors si vivement à éviter ce processus ?

Richard Niedermayer :

Je pense qu’il y a différentes raisons pour cela, mais qu’en fait, celles-ci sont véritablement au nombre de trois.

La première tient au fait qu’un processus doit être suivi. Cela signifie qu’il y a des délais, qu’il faut soumettre le document au tribunal et que, si certaines provinces délivrent très rapidement leurs ordonnances judiciaires, dans d’autres cas le processus est beaucoup plus long. Le processus peut donc comporter, une fois qu’il est enclenché, un certain nombre de délais.

En deuxième lieu, vous avez déjà évoqué la question des frais liés à l’homologation et ceux-ci peuvent être très élevés. À n’en pas douter, en Nouvelle-Écosse, province d’où je suis originaire et où j’exerce ma profession, les frais d’homologation sont les plus élevés au Canada. L’Ontario et la Colombie-Britannique pratiquent également des frais d’homologation très élevés. Certains s’inquiètent donc de cette réalité puisqu’en fait il s’agit d’un impôt sur la fortune dans la mesure où il s’applique à la valeur totale de la succession, et non pas forcément aux gains qui ont pu être réalisés. Ces frais sont réclamés à un très grand nombre de Canadiens, leur produit est versé au gouvernement et ce montant vient amputer les sommes dont peuvent profiter les bénéficiaires.

La troisième raison, qui est importante, tient à la question de la confidentialité ou de la protection des renseignements personnels puisqu’il est ici question de processus judiciaires mis de l’avant dans chaque province, processus qui sont fondamentalement de nature publique, et qu’il est très difficile d’obtenir une ordonnance permettant d’assurer la confidentialité des détails relatifs à une succession. En fait, dans une récente affaire, il a été déterminé qu’il serait pratiquement impossible d’assurer la confidentialité de ces renseignements et de faire en sorte qu’ils ne soient pas dévoilés, à moins qu’il n’y ait une raison impérative d’agir en ce sens, ce qui serait extrêmement rare. Les gens ne veulent pas que leur testament soit public ou que la valeur de leurs actifs soit rendue publique. En plus d’éviter d’avoir à payer l’impôt, ils souhaitent également préserver la confidentialité.

Il me semble que telles sont là les trois principales raisons pour lesquelles on tente généralement de se soustraire au processus d’homologation.

Leanne Kaufman :

Il me semble qu’il s’agit là d’un autre aspect très important, dans la mesure où le dernier point que vous venez d’évoquer n’est pas très bien compris : les testaments homologués présentent un caractère tout à fait public et quiconque connaît le processus peut se rendre au palais de justice et obtenir l’accès au contenu de ce testament, en plus de déterminer qui en a été ou non bénéficiaire.

Richard Niedermayer :

Exactement. Plusieurs de mes clients me tiennent les propos suivants : « Je ne me soucie pas véritablement de cette question pour moi-même puisque je ne serai plus là pour m’en faire, étant donné que je ne serai plus de ce monde. » En vérité, la question touche plus les bénéficiaires, et le fait de savoir ce qui leur reviendra, en plus de les rendre éventuellement vulnérables à des manœuvres ou à quelque intervention que ce soit de la part d’autres personnes qui pourraient, d’une certaine manière, leur dire : « très bien, nous savons que votre parent est décédé et nous constatons que vous avez hérité de son argent », faisant ainsi d’eux des victimes potentielles de manœuvres funestes. Il me semble que telle est plutôt la nature des inquiétudes que certains peuvent avoir à l’égard du volet de la publicité.

Leanne Kaufman :

Oui, cela tombe absolument sous le sens, mais, encore une fois, il s’agit là de quelque chose que vous n’apprenez souvent qu’une fois qu’il est trop tard.

Richard Niedermayer :

Exactement.

Leanne Kaufman :

Parlons maintenant de l’aspect que tout le monde meurt d’envie de savoir, sans que je veuille faire là de jeu de mots. Quelles sont certaines des stratégies les plus courantes que vous observez, s’agissant d’éviter ce processus d’homologation ?

Richard Niedermayer :

Très bien. Eh bien, beaucoup de gens évitent généralement l’homologation simplement de la façon dont se déroule normalement leur vie à certains égards. À titre d’exemple, la copropriété constitue un moyen d’éviter l’homologation. Si vous détenez un bien en copropriété ou en tenance conjointe assortie d’un droit de survie et que l’un des copropriétaires ou tenants conjoints décède, en vertu de la loi, l’autre copropriétaire acquiert cet intérêt de plein droit sans qu’il n’ait à passer par le processus d’homologation. Les conjoints détiennent souvent leur maison de cette façon, à titre d’exemple, de telle sorte qu’au décès de l’un des conjoints, vous n’avez pas nécessairement à faire homologuer sa succession parce que le titre de propriété de la maison passe à l’autre conjoint.

Une telle approche peut s’appliquer à d’autres types de choses, qu’il s’agisse, par exemple, de comptes financiers ou de comptes de courtage. Bien évidemment, cette opération ne se limite pas aux conjoints, cependant que, lorsqu’elle ne vise pas un conjoint mais simplement un tiers, il y a un certain nombre de répercussions de portée plus large.

La désignation de bénéficiaire constitue un autre moyen très couramment utilisé pour éviter l’homologation. La désignation de bénéficiaire peut s’appliquer aux polices d’assurance-vie sur la vie d’une personne ou sur des comptes enregistrés, comme c’est le cas des REER, des FERR, des comptes d’épargne libre d’impôt (CELI) ; en vertu de la loi provinciale, ces comptes ou situations peuvent donner lieu à la désignation d’un bénéficiaire, de sorte qu’ils sont transmis directement à ce bénéficiaire, lequel n’a pas à envisager le processus d’homologation de la succession de cette personne.

Nous avons également fréquemment recours aux fiducies et la chose qu’il faut savoir au sujet de ces dernières est que, lorsqu’on crée une fiducie du vivant de quelqu’un et que l’on y verse des actifs, ce sont les modalités de la fiducie qui déterminent ce qui se passe au moment du décès de cette personne. Ainsi donc, ce sont les modalités de la fiducie qui gèrent en quelque sorte ces actifs, et non nécessairement ce que prévoit le testament, de telle sorte que nous n’avons pas à engager le processus d’homologation pour que ce fiduciaire successeur soit en mesure d’administrer cette fiducie. Différents types de fiducies peuvent être envisagés. Il existe un certain nombre de fiducies tout à fait personnalisables, comme les fiducies en faveur de soi-même et les fiducies mixtes au bénéfice du conjoint, tandis que d’autres types de fiducies qui sont mises en place du vivant de la personne concernée et qui détiennent des actifs ne font pas généralement partie de la succession d’une personne, de telle sorte qu’il n’est pas nécessaire des recourir à l’homologation pour déterminer le sort qui doit leur être réservé.

Dans certaines provinces, il est possible d’avoir recours à une stratégie à testaments multiples ou à testaments doubles qui, encore une fois, constitue une façon différente d’éviter l’homologation à l’égard de certains des actifs, mais peut-être pas de l’intégralité de la succession.

Leanne Kaufman :

Peut-être pourrions-nous nous arrêter un peu plus longuement sur cette stratégie à testaments multiples. Pouvez-vous nous décrire un peu plus en profondeur ce en quoi cela consiste et pourquoi elle pourrait être à l’avantage de certaines des personnes qui nous écoutent plus que pour d’autres d’entre elles ?

Richard Niedermayer :

Oui, il s’agit d’une stratégie qui peut être envisagée dans certaines provinces, et notamment en Ontario. Pendant longtemps, en Ontario, on se retrouvait avec des testaments doubles ou parfois avec plus de deux testaments, mais souvent simplement avec deux testaments dont un était le testament principal et l’autre, le testament secondaire. Le testament principal prenait en charge les actifs qui nécessitaient une homologation, des choses comme des biens fonciers, des comptes de banque, etc. Le testament secondaire couvrait les actifs pour lesquels il n’est pas généralement nécessaire de prévoir une homologation, des choses comme des actions de sociétés privées, ou d’autres éléments comme des collections d’art, des collections de pièces de monnaie, des objets de collection, des choses auxquelles n’est pas forcément associé un titre enregistré. Lorsque ce genre de biens est extrait de la succession et couvert par le testament secondaire, il est alors possible de soumettre le testament principal au processus d’homologation, d’acquitter les frais d’homologation applicables à cet égard, de rendre publics ces actifs sans pour autant, ainsi, acquitter les frais d’homologation à l’égard des actifs régis par le testament secondaire ou dévoiler l’information les concernant. Lorsqu’une telle stratégie fonctionne comme il se doit, ces actifs constituent généralement la partie la plus précieuse des actifs et de la succession de la personne visée, de telle sorte que vous vous efforcez de les scinder et de les traiter d’une façon différente.

Les mêmes exécuteurs peuvent gérer les deux volets de cette stratégie, tout comme elle peut relever d’exécuteurs différents. Votre objectif est d’isoler les actifs pour lesquels une homologation ne sera pas nécessaire et de les intégrer ensuite au concept de testament secondaire de telle sorte qu’ils ne seront pas assujettis à ces frais d’homologation ou que vous ne perdrez pas le caractère confidentiel de l’information les concernant.

Leanne Kaufman :

Je pense que nous pouvons convenir que certaines de ces stratégies peuvent devenir un peu délicates et complexes. Nous ne voudrions pas que les personnes qui nous écoutent essaient d’emprunter une telle avenue sans solliciter des conseils de professionnels qui pourraient examiner le plan dans sa globalité puisque le traitement réservé à un aspect aura des répercussions sur une multiplicité d’autres aspects de leur plan successoral. Quels sont certains des risques associés à ces stratégies qui servent à éviter l’homologation ?

Richard Niedermayer :

Permettez-moi de vous citer deux exemples importants des façons les plus problématiques par l’entremise desquelles certains essaient d’éviter l’homologation sans vraiment y réfléchir à fond.

La première concerne la copropriété. Comme j’y ai fait allusion plus tôt, vous pouvez conclure une entente de propriété conjointe non pas avec votre conjoint, mais avec d’autres personnes, avec des enfants adultes ou avec des tiers. Cependant, cette démarche crée d’importants risques de malentendus quant au bénéficiaire ultime de cet actif. Supposons que vous avez trois enfants et que vous nommez l’un d’entre eux à titre de copropriétaire du compte de banque ou de la maison avec le parent. Au décès du parent, il arrive parfois que surviennent des différends sur la question de savoir si cette maison devait véritablement aller à cet enfant ou s’il s’agit plutôt d’un actif de la succession qui doit en fait être divisé en trois, comme le prévoit le testament. Si certaines présomptions en droit offrent une mesure de protection à cet égard, si vous ne documentez pas bien le dossier, de nombreux différends peuvent indiscutablement survenir et mener à des litiges successoraux.

L’autre aspect important à l’égard duquel surviennent fréquemment des problèmes est celui de la désignation de bénéficiaire. En matière de désignation de bénéficiaire, notamment dans le cas… dans une moindre mesure en ce qui concerne l’assurance et ce genre de choses, alors que la prestation de décès est exonérée d’impôt, mais plutôt à l’égard d’actifs enregistrés comme c’est le cas d’un REER ou d’un FERR, lorsque vous nommez une personne bénéficiaire d’un tel actif, celui-ci lui revient en dehors du contexte d’une homologation du point de vue de la loi provinciale, cependant que l’impôt lié à cet actif incombe à la succession. Il se trouve donc que peuvent parfois survenir d’importantes disparités alors que le bénéficiaire touche les fonds qui se trouvent dans le compte enregistré, cependant que la facture fiscale liée à celui-ci est appliquée à la succession et que ce sont les autres bénéficiaires qui seront tenus d’acquitter cet impôt. Peut ainsi survenir un problème de disparité entre la destination de l’actif et, en quelque sorte, la destination de la facture fiscale.

Voilà le genre de situations dans lesquelles il me semble que certains peuvent se retrouver s’ils ne font pas preuve d’une grande clairvoyance à l’égard de la façon dont ils envisagent la planification de leur homologation.

Leanne Kaufman :

Et s’ils ne s’assurent pas de solliciter dès le départ les conseils appropriés.

Richard Niedermayer :

Absolument.

Leanne Kaufman :

À n’en pas douter, certaines de ces questions font ultimement l’objet de litiges, n’est-ce pas ?

Richard Niedermayer :

Tout à fait.

Leanne Kaufman :

Eh bien, je ne doute pas que nous venions à peine d’effleurer la surface de la question. Je suis sûre que beaucoup de gens à l’écoute aimeraient poser d’autres questions. Cependant, si vous pouviez simplement faire en sorte que les personnes qui nous écoutent se rappellent d’une chose clé sur le sujet dont nous avons traité aujourd’hui, de quoi s’agirait-il ?

Richard Niedermayer :

Eh bien, je pense qu’il y en a deux.

La première est de vous assurer d’avoir un testament. Je pense qu’il est important d’avoir un testament. Près de 50 % des Canadiens n’ont toujours pas de testament et il me semble qu’il s’agit là d’une chose essentielle.

En ce qui concerne les aspects dont nous venons de traiter qui concernent le plan d’homologation, dans le cadre d’un plan successoral plus global, en plus d’avoir un testament et de vous assurer d’établir clairement à qui les biens doivent être remis, je vous invite à examiner dans le cadre de ce plan la question qui consiste à déterminer comment sera gérée votre succession et si elle devra ou non faire l’objet d’une homologation. Y a-t-il des gestes que vous pouvez poser pour éviter que tel ne soit le cas ? En vérité, il convient simplement de bien réfléchir à cette question lorsque vous envisagez votre plan de succession global puisqu’il s’agit là d’un aspect qui pourrait avoir pour vous des conséquences importantes imprévues, sans compter le fait que vous pourriez ainsi préserver la confidentialité. Vous pouvez éviter les frais d’homologation et jouir d’une succession extrêmement bien planifiée si tel est véritablement l’objet de la démarche que vous suivez.

Leanne Kaufman :

Voilà d’excellents conseils, Richard. Merci beaucoup de vous être joint à moi aujourd’hui pour contribuer à démystifier ce sujet que représente l’homologation, en plus de préciser l’importance qu’elle revêt au-delà de la richesse.

Richard Niedermayer :

Eh bien, permettez-moi de vous remercier. Ce fut un plaisir de discuter avec vous aujourd’hui.

Leanne Kaufman :

Vous pourrez en apprendre plus sur Richard en consultant LinkedIn et en allant à l’adresse stewartmckelvey.com . Mon nom est Leanne Kaufman. Au plaisir de vous retrouver et merci de vous être joints à nous.

Orateur final :

Qu’il s’agisse de planifier votre succession ou les besoins de votre famille ou de votre entreprise, ou de bien remplir votre rôle d’exécuteur testamentaire (appelé liquidateur au Québec) de la succession d’un être cher, nous pouvons vous guider, aplanir les difficultés et soutenir votre vision. Faites équipe avec RBC Trust Royal afin que les générations futures profitent longtemps de votre legs. Laissez un héritage, pas un fardeauMC. Allez à rbc.com/trustroyal.

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